Edit: Poniższy artykuł w obecnie obowiązującym stanie prawnym jest już nieaktualny ponieważ Minister Finansów wydał dnia 24 czerwca 2016 r.interpretację ogólną w zakresie stosowania właściwej stawki podatku od towarów i usług dla sprzedaży posiłków i dań przez placówki gastronomiczne, z której wynika, że na podstawie art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług – dalej u.p.t.u., dla towarów i usług, wymienionych w załączniku nr 3 do u.p.t.u., stawka podatku, co do zasady, wynosi 8%), natomiast dla towarów wymienionych w załączniku nr 10 do u.p.t.u., stawka podatku wynosi 5% (art. 41 ust. 2a u.p.t.u.).

Aby ustalić właściwą stawkę podatku VAT od dokonanej sprzedaży posiłków na wstępie należy odróżnić dostawę posiłków i napojów od świadczenia usług gastronomicznych i cateringowych.

W tym celu należy zapoznać się z Rozporządzeniem wykonawczym Rady UE Nr 282/2011 z dnia 15 marca 2011r., które ustanowiło środki wykonawcze do Dyrektywy 2006/112/WE w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej. Powyższe odróżnienie było również przedmiotem wielu orzecznictw Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TSUE). Celem wprowadzenia Rozporządzenia wykonawczego było m.in. zagwarantowanie wprowadzenia jednolitego traktowania usług restauracyjnych i cateringowych na terytorium Unii Europejskiej.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 Rozporządzenia wykonawczego usługi restauracyjne i cateringowe oznaczają usługi polegające na dostarczaniu gotowej lub niegotowej żywności i napojów, przeznaczonych do spożycia przez ludzi, wraz z odpowiednimi usługami wspomagającymi pozwalającymi na ich natychmiastowe spożycie. Dostarczenie żywności lub napojów lub żywności i napojów stanowi element większej całości, w której muszą przeważać usługi. Usługi restauracyjne zgodnie z Rozporządzeniem są świadczone w lokalu należącym do usługodawcy, natomiast usługi cateringowe poza lokalem usługodawcy.

W tym miejscu warto również zwrócić uwagę, że zgodnie z wyrokami TSUE oraz zgodnie z wyrokami polskich sądów administracyjnych, jeżeli w trakcie wykonywania głównej usługi mamy do czynienia z kilkoma ściśle powiązanymi ze sobą czynnościami, to nie należy ich sztucznie rozdzielać. Tak powiązane ze sobą czynności stanowią jednolite świadczenie dla celów podatku od towarów i usług.

W art. 2 ust. 6 Rozporządzenia wykonawczego UE przeczytamy również jakie czynności nie wchodzą w zakres usług restauracyjnych i cateringowych, są to:

1. Dostawa gotowej lub niegotowej żywności lub napojów,
2. Dostawa gotowej lub niegotowej żywności i napojów wraz z ich transportem lub bez niego, ale bez żadnych innych usług wspomagających.

Dostosowując powyższe definicje do polskiej ustawy o podatku od towarów i usług sprzedaż posiłków i napojów powinna być opodatkowana:

1. 8% stawką podatku VAT, jeżeli sprzedaż posiłków traktowana jest  jako świadczenie usług restauracyjnych lub cateringowych (zgodnie z poz. 42 załącznika nr 3 do ustawy o VAT),
2. 5% stawką podatku VAT, jeżeli sprzedaż posiłków traktowana jest jako dostawa towarów (zgodnie z poz. 28 załącznika nr 10 ustawy o VAT.

Powyższe zagadnienie było przedmiotem wielu interpretacji indywidulnych wydanych przez Dyrektorów Izb Skarbowych. Na przykładzie jednej z ostatni interpretacji indywidualnych (sygnatura: ILPP2/4512-1-506/15-4/JK) poniżej przedstawiam przykłady zastosowania stawki 8% oraz 5% do sprzedaży posiłków i napojów.

Przykład 1
Sprzedaż posiłków w lokalu z przeznaczeniem do konsumpcji na miejscu. W lokalu nie występuje obsługa kelnerska, posiłki wydawane są w jednorazowych (papierowych lub plastikowych) opakowaniach. W lokalu brak jest menu, osoba zainteresowana zakupem może wybrać danie z listy umieszczonej obok lub nad ladą.

Przykład 2
Sprzedaż posiłków z dostawą do klienta.

Przykład 3
Sprzedaż posiłków do konsumpcji poza lokalem, z własnym odbiorem przez klienta.

Przykład 4
Sprzedaż posiłków w lokalu z przeznaczeniem do konsumpcji na miejscu. W lokalu występuje obsługa kelnerska, posiłki podawane są w szklanych, wielorazowych naczyniach.

Powyższe przykłady w łatwy sposób obrazują poruszone zagadnienie. Sprzedaż posiłków zaprezentowana w przykładach od 1 do 3 stanowi dostawę towarów i powinna być opodatkowana 5% stawką podatku VAT natomiast sprzedaż, którą prezentuje przykład 4 stanowi świadczenie usług restauracyjnych i powinna być opodatkowana 8% stawką podatku VAT.